基于我国建设工程领域分包合同中“背靠背”支付条款大范围的应用、无明确的法律规定，又争议诉讼频发的现状，本文旨在探究“背靠背”支付条款的法律上的约束力的基础上，进一步分析该类条款的适用限制，并为总承包人及分包人建设工程实践提出有明确的目的性的风险防范措施。

  在建设工程领域，对于一些体量较大、专业较多，技术复杂的项目，总承包人往往需要聘请分包人共同进行建设，并对分包人的履约行为负责。在这种常见的总分包模式下，为了转移业主拒付或拖延支付总承包合同下工程款的风险，总承包人往往会利用其优势地位在其与分包人签订的分包合同中设置对自身有利的“背靠背”支付条款，即约定类似总承包人在收到业主付款后才开始对分包人进行支付的条款，其核心在于“以业主支付为前提”。“背靠背”本身并非专业的法律术语，是在长期的实践中逐渐形成的一种行业用语，而“背靠背”支付问题一直以来都是困扰着总承包人与分包人合同支付的主要难题。笔者通过查阅发现《中华人民共和国民法典（自2021年1月1日起施行）》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国建筑法（2019年修正）》（以下简称《建筑法》）、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)（自2021年1月1日起施行）》等法律、全国性司法解释中均没有对“背靠背”支付条款的法律上的约束力、适用问题等相关规定，现实中总承包人与分包人如因以上问题产生纠纷诉至法院，法官一般会结合案件的具体合同约定、合同履行情况，依据公平原则【1】、诚实信用原则【2】等，行使“自由裁量权”进行判决，以期实现个案的公平与正义。故本文旨在探究“背靠背”支付条款的法律上的约束力的基础上，进一步分析该类条款的适用限制，并为总承包人及分包人建设工程实践提出有明确的目的性的风险防范措施。

  笔者通过检索中国裁判文书网【3】上近五年来各级法院的实际判例，发现司法裁判对于“背靠背”支付条款的法律上的约束力的处理主要存在以下三种不同的情形：近年来较常见的是认为“背靠背”支付条款是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应为合法有效；二是以很多理由否认“背靠背”支付条款的法律上的约束力，比如认为其违反公平原则、或违反合同的相对性、或系无效的格式条款等；三是回避直接认定“背靠背”支付条款的法律上的约束力。例如：江西省高级人民法院在（2020）赣民终958号建设工程分包合同纠纷一案中认为：“在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建筑设计企业工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建筑设计企业（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开对外招标的方式来进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工企业能根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。”【4】再如：河北省邢台市中级人民法院在（2019）冀05民终517号建设工程分包合同纠纷一案中认为：“本案中，当事人虽然在合同约定了“……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。”的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定【5】，该部分内容不产生合同效力……” 【6】

  值得注意的是，上文所述情形是法院基于分包合同有效时的处理。而在我国建设工程实践中，由于转包、违法分包等情形大量存在，在这种情况下，法院基本均认为由于分包合同无效，那么分包合同中约定的“背靠背”支付条款亦无效。例如：广东省广州市中级人民法院在（2022）粤01民终3175号建设工程施工合同纠纷一案中认为：“关于景晖公司与粤林公司签订的《园林绿化工程专业分包合同》的效力应当如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，根据本案查明的事实及景晖公司一审期间提交的证据，可以证明中交四航局广州南沙工程有限公司是涉案工程的总承包方，其将涉案工程分包给景泽公司后，景泽公司又将涉案工程交由其子公司即景晖公司进行管理和施工。景晖公司与粤林公司签订《园林绿化工程专业分包合同》将涉案工程再次转包给粤林公司施工，违反了上述法律规定，景晖公司与粤林公司签订的《园林绿化工程专业分包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，一审法院认定该协议无效并无不当，本院予以确认。……至于景晖公司上诉主张双方在合同中约定背靠背条款，因业主单位还没有与其进行最终结算，故其无需支付粤林公司工程款问题。本院对此认为，由于双方签订的《园林绿化工程专业分包合同》无效，故该约定亦无效……”。【7】

  笔者认为，在分包合同合法有效的情形下，首先，根据《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”可见“背靠背”支付条款符合上述三项要件。根据《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效……”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”第五百零六条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”可见“背靠背”支付条款不属于上述法律规定的无效情形。其次，根据《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任……”《建筑法》第二十九条规定：“……总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”连带责任的规定使得“背靠背”支付条款有其存在的合理性，总承包人可以依据该类条款对分包人的分包工程进行更有力的监督，在因分包工程不符合或不完全符合国家强制性标准或合同具体约定而导致业主拒付相应工程款的情况下，总承包人可以据此要求分包人进行整改，该类条款正是满足了总承包人与分包人共担风险的需要。综上，笔者认为，在分包合同合法有效的情形下，应充分尊重双方当事人的意思自治，认定“背靠背”支付条款有效。

  而在分包合同无效的情形下，根据《民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”可见合同中有关解决争议方法的条款具有相对的独立性，不因合同不生效、无效、被撤销或者终止而失去其效力。通常认为，有关解决争议方法的条款包括仲裁条款，选择受诉法院的条款，选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种形式，“背靠背”支付条款只是合同双方关于付款的相关约定，并不具备解决争议的效能，并非解决争议方法的条款。因此，笔者认为，分包合同无效的，合同中的“背靠背”支付条款也应认定为无效。

  对于“背靠背”支付条款的设置，历年来我国行政机关主要持否定或谨慎的态度。笔者查见，2003年8月原建设部、国家工商行政管理总局印发的建设工程施工专业分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）第19.5条约定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”2014年6月住房和城乡建设部建筑市场监管司“关于2014版《建设工程专业分包合同（示范文本）》的起草说明”中提到：“……2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。”然而上述示范文本仅具指导性，无法律强制力，所以并未影响该类条款在实际交易中的广泛应用。此外，2022年5月国资委发布的《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通知》第3条规定：“加强合规管理，清理霸王条款，不得设立不合理的付款条件、时限。严控“背靠背”付款条款，加强上游款项催收，上游付款后要及时对中小企业付款。”上述要求从侧面反映出，该类条款在部分中央企业中被过度使用，或可能存在损害中小企业权益的现状。

  在我国的司法实践中，一般法院更倾向于保护处于相对弱势地位的分包人的利益，总承包人如援引“背靠背”支付条款作为抗辩的理由，往往需要承担十分严格的举证责任。即使在法院认定该类条款有效且总承包人实际未收到总承包合同下业主工程款的情况下，也并不意味着法院就不会支持分包人要求总承包人支付分包合同下欠付工程款的主张。例如：江西省高级人民法院在（2020）赣民终958号建设工程分包合同纠纷一案中认为：“结合上诉人上海城建公司与发包人江西晟和建设发展有限公司签订的《南昌朝阳大桥工程施工总承包合同》中“……承包人提交竣工资料、工程竣工验收完成，且结算审定完成后的30个工作日内，发包人支付至该工程结算审定价的95%。……”的约定，上诉人与发包人工程款结算支付的条件已经具备，但上诉人上海城建公司未能提供证据证明在工程项目结算金额已经确定的情况下，其采取积极的、必要的措施向发包人主张工程款的事实。因此，上诉人上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为实际阻碍给付被上诉人武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则，其关于付款条件不成就的上诉理由，本院不予支持，其应向被上诉人武船重工公司支付欠付的工程款……”【8】同时，笔者查见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（自2012年8月6日起施行）》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”虽然上述解答仅为地方性的司法文件，但不可否认的是，自上述文件发布以来，对于全国法院审理涉及“背靠背”支付条款的案件均产生了一定的借鉴意义。

  结合我国行政机关的态度和司法裁判的思路，笔者认为，为了防止“背靠背”支付条款被总承包人所滥用，避免该类条款将总承包人本应承担的风险不合理的转移给分包人，不利于与分包人的关系和项目的顺利实施，甚至可能导致拖欠农民工工资并引发社会问题，故非常有必要对“背靠背”支付条款的适用进行严格的限制。即如果分包人按照分包合同的约定履行合同义务且履行行为无瑕疵，甚至有的分包人早已将竣工验收合格的分包工程交付使用，却发现存在如下所列情形的，“背靠背”支付条款将不能成为总承包人对抗分包人付款请求的有力抗辩：一是总承包人不能证明业主未付工程款的，或者业主已支付部分工程款，总承包人不能证明该部分工程款非分包工程对应工程款的。二是总承包人存在拖延结算、怠于向业主主张工程款等消极行为，比如总承包人未通过诉讼的方式追讨工程款或者虽然起诉但又很快撤回的。三是业主未付款的原因是由于与分包人无关的总承包人的过错导致的，比如总承包人因与分包工程无关的质量或工期等问题在总承包合同下对业主违约。四是分包合同中的“背靠背”支付条款约定不明，比如仅约定“采取背靠背方式付款”，无法确定具体的付款时间及步骤的。五是总承包人以实际行动变更了“背靠背”支付条款，比如总承包人实际按照分包工程进度陆续支付工程款，那么在分包工程竣工验收合格后，分包人可以随时向总承包人主张相应工程款。六是业主终究无法给付工程款，出现经营严重恶化、下落不明、甚至宣告破产等极端情况。

  为了最大程度实现“背靠背”支付条款的价值，确保分包人能与总承包人利益共享、风险共担，笔者建议总承包人可主要采取如下防范措施：一是总承包人应审慎选择业主，对业主进行必要的资信调查。总承包人在投标或与业主签订总承包合同前应当对业主的资信情况进行切实有效的调查和评估，如业主的经济实力、履约能力、商业信誉、和诉讼情况等。业主的资信不良或资金来源不可靠会直接导致建设工程债务链恶性循环，工程款层层拖欠，同时损及总承包人及分包人的合法权益。二是总承包人在与分包人签订分包合同，约定“背靠背”支付条款时，要确保该类条款的完备与明确，具体约定付款时间、条件、比例和方式等，总承包人可以在业主同意的情况下，将总承包合同下与业主约定的具体支付内容作为分包合同的附件；以及约定在业主拒付或迟延支付工程款时，总承包人的何种行为属于已尽到合理的催促义务，从而可免于被视为怠于向业主主张工程款。同时，建议总承包人采用足以引起分包人注意的文字、符号、字体等特别标识，对“背靠背”支付条款相关内容予以说明，要求分包人做出已明确知悉并自愿承担相关风险的书面承诺。三是在分包合同履行的过程中，总承包人应将业主的工程款给付情况以及与业主产生的争议情况（如有）及时告知分包人。总承包人要充分掌握业主针对分包工程的付款情况，明确所收款项是否包括分包合同项下的工程款及相应数额，在业主付款后，及时将款项支付给分包人；在业主拖欠时，通过各种方式积极请款，如可能的话最好采用诉讼或仲裁的方式，包括进行财产保全、证据保全等。此外，总承包人还应强化对分包人劳动用工及工资发放的监督管理，避免拖欠农民工工资的情况的发生。

  对于分包人而言，笔者认为，应充分考虑自身的经营状况和风险承担接受的能力，审慎考量是否接受“背靠背”支付条款。如果分包人最终选择接受的，应争取同时与总承包人约定分包工程款支付的最晚期限，而当分包工程款被总承包人无正当理由长时间拖欠时，建议分包人积极向总承包人催款、及时提起诉讼或申请仲裁，并搜集可能使“背靠背”支付条款难以适用的证据，当然由于信息的不对称，分包人无法搜集到的证据，则可以主张由总承包人承担更多的举证责任。另外，根据《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利……”可见，分包人还可以行使代位权维护自己的权利，即可以自己的名义代位行使总承包人对业主的请款权利。

  综上所述，作者觉得，首先，建设工程分包合同中的“背靠背”支付条款，在分包合同合法有效的情况下，应认定为有效；在分包合同无效的情况下，应认定为无效。其次，为避免“背靠背”支付条款被总承包人利用其优势地位所滥用，尽可能地衡平双方的权利与义务，应对该类条款的实际适用进行相当严格的限制。最后，由于“背靠背”支付条款无明确的法律规定，司法实践中多依赖于法官的自由裁量，理论与实践中对于该类条款各方面的争议仍旧不断，因此无论对于总承包人抑或分包人均存在一定程度的风险，建议双方在合同的拟定、签署及履行的过程中持续谨慎应对，以最大限度维护己方权益。

  公司律师，法学硕士，工学学士。从事国有企业法务、风控、合规工作十余年，上善若水，笃行不怠。